王琳：用制度保障向上级官员说不的权利

王琳 法学学者
求解“何耘韬式难题”，一在对违法指令的上级领导，也应追究其责任；二在消减上级领导对下级官员的“合法伤害权”，以制度来保障公务员说“不”的权利。
据《南方日报》报道，近日廉江一位高三女生在微博上发帖为父亲喊冤，称父亲执行政府决定却被追究刑事责任。更让人称奇的是，廉江市政府和湛江市国土局也在为何耘韬抱不平。
何耘韬案“冤情”何在？原来，在2005年，时任廉江市国土局副局长的何耘韬因为执行政府指令，在房地产开发商未足额缴清土地出让金的情况下，就在土地登记审批表上签署了同意办证意见。今年4月15日，廉江市人民法院作出一审判决，认定其犯玩忽职守罪，判处有期徒刑6个月。
从法律上看，何耘韬并不冤。何耘韬的“玩忽职守”行为是基于执行政府指令而发生，这不假；但他清楚地知道，这个政府指令是项违法的指令。“上命下从”虽然被认为是维系公务员制度的基本规则之一，但对于明显违法的决定或者命令，《公务员法》赋予了下级公务员说“不”的权利。
《公务员法》第54条规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”何耘韬也曾对上级的违法决定说“不”，但说得不坚决。在面对“唯上”还是“唯法”的两难选择时，何耘韬最终抛弃了法律，这正是他应承担违法责任的根源。
何耘韬案之所以引发不少官员共鸣，这是因为，在现实生活中常有“唯上”与“唯法”不能两全的时候。“对上负责”的权力运行机制，使公务员常常缺乏对上级说“不”的底气，哪怕上级的决定明显违法。我们姑且将这种情境称之为“何耘韬式难题”。
“何耘韬式难题”，实则是明规则与潜规则的冲突。明规则强调要依法行政，潜规则强调要依领导指令办事。求解“何耘韬式难题”，一在对违法指令的上级领导，也应追究其责任；二在消减上级领导对下级官员的“合法伤害权”，以制度来保障公务员说“不”的权利。
事实上，何耘韬的“冤”正是来源于有关部门的“选择性司法”。何耘韬本来不冤，他未坚持原则，执行了明显违法的指令，理应承担相应的责任。但作出这一违法指令的官员却相安无事。两相比较，不公正感跃然而出。
更发人深思的问题在于，当地政府那些主要官员非要在明显违法的情况下，在具体执行人已然提出了异议的情况下，仍然坚持要做出一个错误指令。这背后如果没有更深的利益纠葛，似乎很难解释。包括廉江市政府等给司法机关及有关部门的“求情”公函，也有明显的干涉司法嫌疑。违法仍在持续，司法岂能坐视不理。

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难啊！没有几个是真正为人民说话的！